12 años y el día después
Como es ampliamente conocido en el país, conforme el Reglamento que regula el acceso y disponibilidad de métodos anticonceptivos en el Sistema Nacional de Salud, se puede acceder a la pastilla de anticoncepción de emergencia libremente desde los 12 años de edad sin que medie información o consentimiento paterno, materno o de tutor competente. Esto trae un problema ciertamente complejo y que debe analizarse a la luz de ciertos aspectos jurídicos y que tienen incidencia en otros ámbitos.
En primer lugar, es claro que las personas en general poseen un derecho humano a tomar decisiones libres y responsables sobre su sexualidad y que tal derecho no puede ser mermado. Tal cosa se reconoce en la Constitución de la República, así como en diversos instrumentos internacionales. No debe olvidarse, sin embargo, que los derechos humanos existen en necesaria unidad y que además son armónicos entre sí (tal cosa la he trabajado en un artículo de mi autoría sobre el principio de razonabilidad).
Por esa razón, para efectos de un mejor análisis, no deben dejar de considerarse todas las variables y todos los actores. Está claro que una mejor interpretación es aquella que no deja de abarcar todas las cuestiones que deban tenerse en cuenta en torno a una situación determinada.
En primer término debe valorarse que con la decisión de la que hablamos se podrían afectar otros derechos. Me refiero, en principio, a los de los padres o tutores bajo cuya patria potestad se encuentran los hijos menores de edad. Esto, que algunos sin mayor motivo consideran un argumento más cercano al derecho civil que al estudio de los derechos humanos, es en realidad un derecho fundamental reconocido por amplia jurisprudencia como una institución de derecho natural propia de la familia como entidad privada. Por eso, en este escenario, hay que dilucidar si el Estado puede reemplazar, en todos los casos y sin consentimiento previo, a la familia en el asesoramiento en materia sexual.
La respuesta es que no. La familia es una entidad privada cubierta por la garantía de inmunidad de las acciones privadas de los hombres. En ese sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Corte Suprema de la Nación argentina en el fallo “Ramírez” donde señaló: “Todo padre y madre tienen el derecho y el deber de velar por sus hijos menores no obstante los defectos que pueden tener y que son propios de la condición humana, si no han sido inhabilitados para el efecto. Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación tanto en lo moral como en lo social; y aun comportar un riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres”.
En otra judicatura, pero en similar sentido, se pronunció la justicia argentina en el fallo “Durán de Costa c/ Municipalidad de Vicente López” en el voto de la jueza Abad, donde se dice: “Dada la dignidad de la sexualidad humana y la fuerte incidencia que su adecuado ejercicio tiene en el desarrollo de la personalidad humana y en su educación, fundados motivos de conveniencia aconsejan unir la formación e información sexual que se brinda a los menores y que la misma se lleve a cabo en el ámbito familiar y bajo la orientación de los padres, con quienes deben colaborar las instituciones educativas y la autoridad pública. De ese modo, aparecen adecuadamente resguardados los intereses de los padres, la escuela y las autoridades públicas, todo ello en atención al ‘interés superior del niño’ (art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño)”. Asimismo, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso “Pierce v. Society of Sisters”, dijo: “El chico no es un mera criatura del Estado; aquellos que lo crían y que dirigen su destino tienen el derecho, junto al alto deber, de prever sus obligaciones adicionales y prepararlo para ellas”. Un artículo al respecto: “Interés estatal y patria potestad en el asesoramiento a menores en materia sexual”, ha sido desarrollado por el profesor Fernando Toller.
Pretender que el Estado se haga cargo de modo general de la educación sexual de los menores de edad contraría, entonces, ciertos derechos que las familias retienen como unidad y que son expresión también de la individualidad humana (pues supone el reconocimiento de la asociación como unidad). Lo contrario apoyaría una consideración más bien comunitarista donde la educación de los hijos de todos nos corresponde a todos. Eso es en sí mismo un sinsentido. Excluir deliberadamente a los padres o tutores supone extirpar parte de sus derechos, lo que no puede aceptarse. No debe olvidarse que los mismos argumentos podrían servir para señalarnos determinada educación religiosa, moral o política por parte del Estado, como ocurre en Cuba o en Corea del Norte.
Los argumentos de quienes defienden una postura a favor del acceso libre de una menor a la anticoncepción de emergencia violentan diversos principios y fomentan una lógica que no sirve para otros casos y que, por lo tanto, resulta débil.
En primer lugar, si una adolescente de doce años puede, en virtud de su derecho a ejercer de modo libre, consciente, informado, suficientemente maduro y responsable su vida sexual, acceder a la anticoncepción de emergencia, entonces tampoco nuestro Código Penal debería considerar violación a la relación sexual consentida de una menor de esa edad con un adulto, puesto que en esa lógica deberíamos entender, para ambos casos, que la menor puede tomar decisiones libres tal como podría hacerlo una persona adulta o emancipada (poco podríamos decir en contra de Glas Viejó, por ejemplo).
No se entiende, tampoco, cómo sería posible, bajo esa lógica, que una adolescente de doce años acceda libremente a la anticoncepción de emergencia y un adolescente de la misma edad no pueda acudir libremente a un prostíbulo. Un argumento en contra de esta última postura dice que el adolescente no podría ir a un prostíbulo porque tiene derecho a crecer en un ambiente sano y equilibrado. Este argumento es débil y superfluo, porque ocurre que en los prostíbulos la gente tiene relaciones sexuales a cambio de dinero, lo que supondría que el argumento acepta como malo (contrario a un ambiente sano) el hecho del intercambio dinerario o la propia relación sexual, lo que en cualquier escenario parecería contrario a la idea inicialmente plasmada de que los adolescentes de esa edad pueden desarrollar y tomar decisiones libre y responsablemente, en todos los casos, sobre su sexualidad. De ese modo, o la lógica sirve para todos los casos planteados, o no sirve para ninguno.
En realidad, por las mismas razones que consideramos socialmente prohibido que los adolescentes compren libremente licor, fumen, manejen o vayan a la guerra, es que consideramos conveniente que no accedan de modo libre a un prostíbulo o que penamos con prisión a la relación sexual de un adulto con una menor, puesto que entendemos razonablemente que las circunstancias propias de la edad que ellos tienen conlleva en sí mismo ciertas limitaciones. Equiparar el discernimiento de una persona de doce años a la de un adulto no es posible ni deseable. Incluso, no existen razones suficientes para que alguien de doce años pueda acceder a la píldora y no pueda hacerlo una niña de nueve o diez años que ya haya tenido su primera menstruación. De hecho, y para abundar en argumentos, se necesita autorización de los padres para otras cuestiones incluso menores puesto que los padres tienen a cargo la guía y cuidado de sus hijos.
Más aún, existen ciertos pronunciamientos que estiman que la píldora de anticoncepción de emergencia podría llegar a ser, aunque no en todos los casos, abortiva. Tal cosa se ha expresado en el fallo “Portal de Belén c/ Ministerio de Salud” de la ya citada Corte Suprema de la Nación argentina. Lo propio se puede observar en el artículo: “La anticoncepción de emergencia en el Ecuador: visión jurídica de un problema social”, de la profesora Sonia Merlyn Sacoto. Sin embargo, declaraciones recientes de nuestro Ministerio de salud han señalado que tales efectos abortivos no existen. No quiero, a propósito de que no podría ofrecer una respuesta definitiva, caer en la tentación de hacerme a una u otra postura. Me parece, en ese caso, que deberían realizarse serios análisis que permitan entender los efectos reales de la píldora en este campo y no sólo darlos por presupuestos como hacen unos u otros, detractores o impulsores.
Prescindiendo de esa última consideración, existen otros posibles efectos secundarios de la píldora, entre los que se señalan: náuseas, cefaléas y sangrado. Estos efectos pueden incrementarse a largo plazo, sobre todo si la pastilla se consume de modo recurrrente. Seguramente estos efectos se explicarán a la adolescente que acude a la salud pública para acceder a la píldora, pero serán desconocidos para los padres. Eso resulta, además de anti-jurídico, inconveniente, puesto que los padres podrán interpretar esos efectos de modo diverso y, en un escenario posible, tomar correctivos inadecuados para la salud de la menor. Más aún, se entiende que los padres de una menor afectada podrían reclamar por la salud de su hija, si una condición ha sido producida por una inconsulta e impuesta decisión estatal.
No soy ajeno a que la realidad impone considerar que los embarazos adolescentes son un problema real y que no debe ser ajeno a la salud pública. Tal cosa no implica, sin embargo, que exista una amplia autorización estatal para soslayar otros derechos y para imponer una determinada educación o asesoramiento que no tenga en cuenta las visiones de las familias, su educación y valores. Esto puede resultar molesto para algunas personas que consideren conservadoras ciertas visiones. Lo cierto es que, sin embargo, eso es también propio de la privacidad y de la libertad humanas. Estandarizar creencias supone deshumanizar a las personas que tienen el derecho de escoger ser creyentes, ateos, hippies, curuchupas o rockeros. No está demostrado que exista, dentro de cierto rango, una educación que se entienda preferible a otra. O sea que es lo mismo imponer religión en los colegios laicos o determina educación sexual en los colegios católicos. Serán las familias las que decidan cuál es la mejor forma de crecimiento o guía y eso no puede reemplazarlo el Estado.
El Estado, sin embargo, puede y debe ser un actor importante y acercarse sobre todo a las familias de escasos recursos (donde el problema es más importante) para que sea la familia la que pueda acceder a determinada educación e información que no ha tenido en otras condiciones. Para que la planificación familiar y la anticoncepción puedan realizarse, sobre todo, de modo anticipado y con la participación de todos los actores. Para empezar en orden y no al revés. En realidad, el problema no es asumir simplemente que existen embarazos adolescentes y brindar cualquier solución, sino preguntarnos si la que estamos brindando es la más adecuada; porque si vamos a ampliar la discusión no podemos hacerla con argumentos meramente emotivistas, utilitaristas o consecuencialistas. Nuevamente, no es cuestión de decir: los niños y adolescentes tienen relaciones sexuales y la sexualidad es natural al ser humano (que por supuesto lo es), es cuestión, más bien, de discutir si la mejor idea es repartir (como tic tac) la píldora de anticoncepción de emergencia, y si ese no es más bien un problema y no una solución.
También el Reglamento aludido posee vicios de inconstitucionalidad, puesto que a la vez que contraria en fondo a la Constitución, como he demostrado, también es inconforme en cuanto a la forma porque según el artículo 132 núm. 1 del texto constitucional la materia que pretende regular esta norma inferior corresponde a la ley.
Por último, quiero aclarar que estos argumentos que dejo indicados sirven para los supuestos en que las adolescentes bajo cuidado paterno son consideradas por la normativa. No me he referido a los casos de las mujeres adultas que, según entiendo, pueden acceder sin problema a la anticoncepción de emergencia. Tampoco me he referido a los casos en que exista violación o violencia intrafamiliar, pues cambian las variables y deben considerarse otros aspectos para una mejor interpretación (en este portal me referido antes a los derechos defensivos que nacen de los ataques a ciertos bienes jurídicos).
En primer lugar, es claro que las personas en general poseen un derecho humano a tomar decisiones libres y responsables sobre su sexualidad y que tal derecho no puede ser mermado. Tal cosa se reconoce en la Constitución de la República, así como en diversos instrumentos internacionales. No debe olvidarse, sin embargo, que los derechos humanos existen en necesaria unidad y que además son armónicos entre sí (tal cosa la he trabajado en un artículo de mi autoría sobre el principio de razonabilidad).
Por esa razón, para efectos de un mejor análisis, no deben dejar de considerarse todas las variables y todos los actores. Está claro que una mejor interpretación es aquella que no deja de abarcar todas las cuestiones que deban tenerse en cuenta en torno a una situación determinada.
En primer término debe valorarse que con la decisión de la que hablamos se podrían afectar otros derechos. Me refiero, en principio, a los de los padres o tutores bajo cuya patria potestad se encuentran los hijos menores de edad. Esto, que algunos sin mayor motivo consideran un argumento más cercano al derecho civil que al estudio de los derechos humanos, es en realidad un derecho fundamental reconocido por amplia jurisprudencia como una institución de derecho natural propia de la familia como entidad privada. Por eso, en este escenario, hay que dilucidar si el Estado puede reemplazar, en todos los casos y sin consentimiento previo, a la familia en el asesoramiento en materia sexual.
La respuesta es que no. La familia es una entidad privada cubierta por la garantía de inmunidad de las acciones privadas de los hombres. En ese sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Corte Suprema de la Nación argentina en el fallo “Ramírez” donde señaló: “Todo padre y madre tienen el derecho y el deber de velar por sus hijos menores no obstante los defectos que pueden tener y que son propios de la condición humana, si no han sido inhabilitados para el efecto. Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación tanto en lo moral como en lo social; y aun comportar un riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres”.
En otra judicatura, pero en similar sentido, se pronunció la justicia argentina en el fallo “Durán de Costa c/ Municipalidad de Vicente López” en el voto de la jueza Abad, donde se dice: “Dada la dignidad de la sexualidad humana y la fuerte incidencia que su adecuado ejercicio tiene en el desarrollo de la personalidad humana y en su educación, fundados motivos de conveniencia aconsejan unir la formación e información sexual que se brinda a los menores y que la misma se lleve a cabo en el ámbito familiar y bajo la orientación de los padres, con quienes deben colaborar las instituciones educativas y la autoridad pública. De ese modo, aparecen adecuadamente resguardados los intereses de los padres, la escuela y las autoridades públicas, todo ello en atención al ‘interés superior del niño’ (art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño)”. Asimismo, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso “Pierce v. Society of Sisters”, dijo: “El chico no es un mera criatura del Estado; aquellos que lo crían y que dirigen su destino tienen el derecho, junto al alto deber, de prever sus obligaciones adicionales y prepararlo para ellas”. Un artículo al respecto: “Interés estatal y patria potestad en el asesoramiento a menores en materia sexual”, ha sido desarrollado por el profesor Fernando Toller.
Pretender que el Estado se haga cargo de modo general de la educación sexual de los menores de edad contraría, entonces, ciertos derechos que las familias retienen como unidad y que son expresión también de la individualidad humana (pues supone el reconocimiento de la asociación como unidad). Lo contrario apoyaría una consideración más bien comunitarista donde la educación de los hijos de todos nos corresponde a todos. Eso es en sí mismo un sinsentido. Excluir deliberadamente a los padres o tutores supone extirpar parte de sus derechos, lo que no puede aceptarse. No debe olvidarse que los mismos argumentos podrían servir para señalarnos determinada educación religiosa, moral o política por parte del Estado, como ocurre en Cuba o en Corea del Norte.
Los argumentos de quienes defienden una postura a favor del acceso libre de una menor a la anticoncepción de emergencia violentan diversos principios y fomentan una lógica que no sirve para otros casos y que, por lo tanto, resulta débil.
En primer lugar, si una adolescente de doce años puede, en virtud de su derecho a ejercer de modo libre, consciente, informado, suficientemente maduro y responsable su vida sexual, acceder a la anticoncepción de emergencia, entonces tampoco nuestro Código Penal debería considerar violación a la relación sexual consentida de una menor de esa edad con un adulto, puesto que en esa lógica deberíamos entender, para ambos casos, que la menor puede tomar decisiones libres tal como podría hacerlo una persona adulta o emancipada (poco podríamos decir en contra de Glas Viejó, por ejemplo).
No se entiende, tampoco, cómo sería posible, bajo esa lógica, que una adolescente de doce años acceda libremente a la anticoncepción de emergencia y un adolescente de la misma edad no pueda acudir libremente a un prostíbulo. Un argumento en contra de esta última postura dice que el adolescente no podría ir a un prostíbulo porque tiene derecho a crecer en un ambiente sano y equilibrado. Este argumento es débil y superfluo, porque ocurre que en los prostíbulos la gente tiene relaciones sexuales a cambio de dinero, lo que supondría que el argumento acepta como malo (contrario a un ambiente sano) el hecho del intercambio dinerario o la propia relación sexual, lo que en cualquier escenario parecería contrario a la idea inicialmente plasmada de que los adolescentes de esa edad pueden desarrollar y tomar decisiones libre y responsablemente, en todos los casos, sobre su sexualidad. De ese modo, o la lógica sirve para todos los casos planteados, o no sirve para ninguno.
En realidad, por las mismas razones que consideramos socialmente prohibido que los adolescentes compren libremente licor, fumen, manejen o vayan a la guerra, es que consideramos conveniente que no accedan de modo libre a un prostíbulo o que penamos con prisión a la relación sexual de un adulto con una menor, puesto que entendemos razonablemente que las circunstancias propias de la edad que ellos tienen conlleva en sí mismo ciertas limitaciones. Equiparar el discernimiento de una persona de doce años a la de un adulto no es posible ni deseable. Incluso, no existen razones suficientes para que alguien de doce años pueda acceder a la píldora y no pueda hacerlo una niña de nueve o diez años que ya haya tenido su primera menstruación. De hecho, y para abundar en argumentos, se necesita autorización de los padres para otras cuestiones incluso menores puesto que los padres tienen a cargo la guía y cuidado de sus hijos.
Más aún, existen ciertos pronunciamientos que estiman que la píldora de anticoncepción de emergencia podría llegar a ser, aunque no en todos los casos, abortiva. Tal cosa se ha expresado en el fallo “Portal de Belén c/ Ministerio de Salud” de la ya citada Corte Suprema de la Nación argentina. Lo propio se puede observar en el artículo: “La anticoncepción de emergencia en el Ecuador: visión jurídica de un problema social”, de la profesora Sonia Merlyn Sacoto. Sin embargo, declaraciones recientes de nuestro Ministerio de salud han señalado que tales efectos abortivos no existen. No quiero, a propósito de que no podría ofrecer una respuesta definitiva, caer en la tentación de hacerme a una u otra postura. Me parece, en ese caso, que deberían realizarse serios análisis que permitan entender los efectos reales de la píldora en este campo y no sólo darlos por presupuestos como hacen unos u otros, detractores o impulsores.
Prescindiendo de esa última consideración, existen otros posibles efectos secundarios de la píldora, entre los que se señalan: náuseas, cefaléas y sangrado. Estos efectos pueden incrementarse a largo plazo, sobre todo si la pastilla se consume de modo recurrrente. Seguramente estos efectos se explicarán a la adolescente que acude a la salud pública para acceder a la píldora, pero serán desconocidos para los padres. Eso resulta, además de anti-jurídico, inconveniente, puesto que los padres podrán interpretar esos efectos de modo diverso y, en un escenario posible, tomar correctivos inadecuados para la salud de la menor. Más aún, se entiende que los padres de una menor afectada podrían reclamar por la salud de su hija, si una condición ha sido producida por una inconsulta e impuesta decisión estatal.
No soy ajeno a que la realidad impone considerar que los embarazos adolescentes son un problema real y que no debe ser ajeno a la salud pública. Tal cosa no implica, sin embargo, que exista una amplia autorización estatal para soslayar otros derechos y para imponer una determinada educación o asesoramiento que no tenga en cuenta las visiones de las familias, su educación y valores. Esto puede resultar molesto para algunas personas que consideren conservadoras ciertas visiones. Lo cierto es que, sin embargo, eso es también propio de la privacidad y de la libertad humanas. Estandarizar creencias supone deshumanizar a las personas que tienen el derecho de escoger ser creyentes, ateos, hippies, curuchupas o rockeros. No está demostrado que exista, dentro de cierto rango, una educación que se entienda preferible a otra. O sea que es lo mismo imponer religión en los colegios laicos o determina educación sexual en los colegios católicos. Serán las familias las que decidan cuál es la mejor forma de crecimiento o guía y eso no puede reemplazarlo el Estado.
El Estado, sin embargo, puede y debe ser un actor importante y acercarse sobre todo a las familias de escasos recursos (donde el problema es más importante) para que sea la familia la que pueda acceder a determinada educación e información que no ha tenido en otras condiciones. Para que la planificación familiar y la anticoncepción puedan realizarse, sobre todo, de modo anticipado y con la participación de todos los actores. Para empezar en orden y no al revés. En realidad, el problema no es asumir simplemente que existen embarazos adolescentes y brindar cualquier solución, sino preguntarnos si la que estamos brindando es la más adecuada; porque si vamos a ampliar la discusión no podemos hacerla con argumentos meramente emotivistas, utilitaristas o consecuencialistas. Nuevamente, no es cuestión de decir: los niños y adolescentes tienen relaciones sexuales y la sexualidad es natural al ser humano (que por supuesto lo es), es cuestión, más bien, de discutir si la mejor idea es repartir (como tic tac) la píldora de anticoncepción de emergencia, y si ese no es más bien un problema y no una solución.
También el Reglamento aludido posee vicios de inconstitucionalidad, puesto que a la vez que contraria en fondo a la Constitución, como he demostrado, también es inconforme en cuanto a la forma porque según el artículo 132 núm. 1 del texto constitucional la materia que pretende regular esta norma inferior corresponde a la ley.
Por último, quiero aclarar que estos argumentos que dejo indicados sirven para los supuestos en que las adolescentes bajo cuidado paterno son consideradas por la normativa. No me he referido a los casos de las mujeres adultas que, según entiendo, pueden acceder sin problema a la anticoncepción de emergencia. Tampoco me he referido a los casos en que exista violación o violencia intrafamiliar, pues cambian las variables y deben considerarse otros aspectos para una mejor interpretación (en este portal me referido antes a los derechos defensivos que nacen de los ataques a ciertos bienes jurídicos).
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